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第200期编号：HDFYZSCQ2017200
单位｜恒都知识产权奇迹部
作者｜专利专业组慕丹
编者｜恒都微信运营团队
《红楼梦》里，“假作真时真亦假，无为有处有还无”这幅对联出现过两次，一次是甄士隐在梦幻中所见，另一次是贾宝玉在游太空虚境时所见，显现和总结了这两位魂魄人物一生的归宿和缩影，因此可谓寄义深远，贯穿始终。《红楼梦》细读多次后感觉，这副对联才是整部巨著的精华地点，它显现了曹雪芹对人生、对世事的深刻明白。笔者以为，“假作真时真亦假”这个原理，不但实用于甄士隐贾宝玉，也属于人生至理，更实用于证据认定范畴，“当把假认真，则真的也就变成假的了！”尤其是比年空中楼阁的网络证据。下面，笔者将细数网络证据的真真假假。
20世纪90年代以来，互联网越来越成为当代生存不可或缺的构成部分，人们愈发风俗通过网络传播信息、获取知识。在专利检察实践中，特别是无效程序，用于评价专利（专利申请）新奇性或创造性的现有技能证据质料不再范围于各种印刷类出书物或用于证明利用公开的条约、发票以及相应的产物实物，而是更多地泉源于互联网。由于这类泉源于互联网的证据质料在很洪流平上存在易修改性和不稳固性[1]，在证据采信和认定过程中给裁判者带来挑衅，加之具体的裁判规则又有待美满，造成如今此类证据认定过程中真真假假，空中楼阁的近况。为此，笔者整理了相干的法律近况，对裁判者（重要是检察员）如今主流的认定规则举行了梳理；并连合专利复审委员会近期所做出的关于互联网证据的无效决定，在对此类证据举行认定时应当思量的因素举行了分析。
一、法律近况
起首，就泉源于互联网的证据质料的法律属性而言，根据2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》[2]有关证据范例的规定，新增一类证据为“(五)电子数据”。2015年2月《最高人民法院关于实用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的表明》中对电子数据的概念和范例做出了规定[3]：电子数据是指通过电子邮件、电子数据互换、网上谈天记录、博客、微博客、手机短信、电子署名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。可见，根据民事诉讼法以及司法表明的规定，泉源于互联网的证据质料可以作为一种合法而独立的证据范例，具有相应的证据资格，而且轻易区别于传统的证据范例。但实际上，这种在原有证据范例的底子上增长一类的做法并不能将当事人主张现有技能引证的内容举行清楚地分别，而轻易造成现有技能公开方式认定的肴杂。
其次，《检察指南》[4]对互联网证据的公开时间举行了规定，即“公众可以或许欣赏互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一样平常以互联网信息的发布时间为准”。由于泉源于网络的证据质料大概存在多个时间，比方证据质料所附信息的编辑时间、上传时间、发布时间，上述规定在肯定程度上办理了公开时间的认定题目。然而，究竟上，这类证据质料中的发布时间和发布内容与传统公开出书物所出现出来的原始对应性不可等量齐观，其特别性亟待根据这类证据质料于互联网中的形成机制加以判定和总结。
基于如今对这类证据的如上法律规定，同时专利案件中的互联网证据又具有肯定的特别性而且纷繁复杂，在专利检察程序中对这类证据的认定存在真假难辨的环境，笔者将近期专利复审委会的主流观点举行了梳理，供各人参考。
二、裁判者认定泉源于互联网的证据质料的一样平常证据规则与专利法意义上认定现有技能或现有计划中的考量因素
（一）一样平常规则
无论是司法审判，还是行政确权程序，对于任何一类证据质料的认定，裁判者都必须对其真实性、合法性和关联性[5]加以核实。泉源于互联网的证据质料也不例外，均一样平常围绕上述三个方面举行质证。
有关证据合法性的考核内容重要是证据的情势、泉源，重要思量证据是否符合法定情势、是否符合法律规定以及证据的取得过程是否合法。有关证据关联性的考核内容重要是，考核证据与本案究竟是否相干，也就是证据证明的究竟是否与被诉的待证究竟直接相干。对于泉源于互联网的证据质料之合法性、关联性检察并无特别之处，裁判者一样平常按照其他传统证据质料举行认定。而裁判者一样平常以为，这类证据的难点在于真实性题目。通常而言，证据真实性的考核内容重要是，证据的内容是否真实。众所周知，泉源于互联网的证据质料具有情势多样性、易于修改性[6]、技能依靠性等特点。所谓情势多样性是指该类证据的出现情势非常复杂多样，难以一概而论；易于修改性是指该类证据非常轻易修改，而且修改比力潜伏，某些环境下可以做到修改不留痕；技能依靠性是指此类证据的存储、下载、转达、出现等均非常依靠其地点的技能环境。别的，互联网证据是由二进制代码序列构成，二进制代码序列难以被人们直接阅读或感知，以是裁判者以为，针对传统证据质料的真实性认定规则不再实用于泉源于互联网的证据质料。
别的，在专利案件中，裁判者常常要判定相干的证据质料是否构成申请日前的现有技能，由于泉源于互联网的证据质料存在的上述特点，这类证据质料的公开时间认定也是裁判者检察过程中的核心之一。而且，多数环境下，该类证据质料真实性和公开时间的认定难以拆分，比方：某网页上表现了某信息的“上传时间”，但是该时间是否颠末修改，上述证据质料所附载信息内容所对应的“上传时间”是否为真实的公开时间，这些题目既属于公开时间的认定，又与时间本身的真实性密切相干，必要裁判者一并考据。
（二）泉源于互联网的证据质料在现有技能或现有计划中的具体考量因素
笔者经太过析以为，裁判者在对互联网证据的真实性和公开时间举行认定时重要思量如下两方面：
（1）、该证据质料的泉源；
（2）、该证据质料所属网站的信息发布主体以及运行机制[7]。
（1）该证据质料的泉源
所述证据质料的泉源是指泉源于互联网的证据质料是通过何种途径取得以及所属网站属于何人全部。
一方面，针对证据质料的取得途径，裁判者在专利检察实践中常遇见的是当事人自行于网络下载或打印的情势，大概是当事人在公证处利用盘算机访问得到。后者一样平常环境部属于网页保全的公证事项，包罗对于网页下载过程的记录以及公证当时网页表现的环境。此种网页保全公证不但可以阐明相干网页是真实存在的，而且也至少明白了相干证据质料的下载路径，而且可以证明公证当日取得该证据质料的环境，防止随后大概发生的证据质料灭失情况。
另一方面，针对这类证据质料所属网站属于何人全部的题目，裁判者一样平常会思量该网站全部人是否是本案的当事人大概好坏关系人，假如其全部人是本案当事人大概好坏关系人，则其上所形成的网络证据的真实性和公开时间的认定将受到极大影响。上述主张必要证据支持，基于谁主张谁举证的一样平常原则，如一方当事人主张对方当事人与其所提供的网络证据的发布者之间具有好坏关系，那么该当事人有责任提供证据予以证明。
（2）该证据质料所属网站的信息发布主体以及运行机制
究竟上，互联网上的信息发布主体纷繁复杂，性子各有差别，若连合网站运行机制举行分别，裁判者一样平常将其分为信息发布主体相对单一型以及信息发布主体肴杂型。
在第一类信息发布主体相对单一的案件中，具体分为：
A.发布消息、技能信息或计划内容的当局网站、非营利机构（科研院校、行业协会、标准构造等）、流派网站；
B.以文献收录为重要服务内容的信息资源数据库；
C.别的信息发布主体相对单一的网站。
为此，笔者通过针对上述差别情况的两个典范案例对裁判者的认定标准分别予以先容和归纳。
A
鉴于相干当局网站、非营利机构、流派网站具有精良荣誉和公信力，其运行、管理规则简直定性程度较高，证据质料多为消息类或行业信息的权势巨子发布，通常兼具信息的即时性、正确性、真实性，相干信息在这类网站上所表现的时间通常为网页内容上传网站服务器公开的时间，在没有相反证据证明其不真实的环境下，裁判者一样平常对上述网站所公开的内容以及表现时间的真实性予以承认，进而可以推定其为该证据的公开日。
比方，在某一无效案件中[8]，哀求人提交了一份从www.3gpp2.org网站下载打印的3GPP2QoS流程阶段2阐明文件及其译文，主张其公开日为2003年9月24日，并主张用该证据评价涉案专利的创造性。哀求人随后提交一份（2015）京东方内民证字第5738号公证书，用于证明上述网络打印件的真实性及公开日期。专利权人不承认上述证据的真实性及公开日期，来由为：上述公证书所公证的调取过程中所表现每一级目次的更新时间均不雷同且新旧瓜代，多级目次之后才华到达所需的上述文件地点目次，固然所对应目次前表现时间为2003年9月24日，但是由于之前多级目次前所表现时间非常紊乱，以是2003年9月24日不应当以为是上述文件公众所知的时间；在此底子上，该份证据真实性也存疑。
本案中，专利复审委员会以为，对于发布在3GPP这类国际标准化机构网站上的标准类文件，由于其信息发布主体单一，而且3GPP是如今通讯范畴相干的紧张国际性构造之一，其官方网站www.3gpp2.org公信力高，该网站文件上传及修改都有明白的时间记录以及确定的时间天生规则。基于公认的各级目次时间天生规则，会出现各级目次时间不同等而且毫无规律的情况，在不须要思量目次所表现时间的环境下，文件表现时间足以视为公众可以获知的时间。总结而言，裁判者一样平常以为，某份泉源于互联网的证据质料所属网站为行业内公认信誉较高的国际构造的官方网站，而且网站上信息以及时间表现相干规则非常明白且不易修改。因此，裁判者对此类证据质料的真实性通常予以承认，而且可以担当该文件在网站所表现的时间作为其公开时间。
B
对于以文献收录为重要服务内容的信息资源数据库发布的文献信息，与其说该信息是由这类信息资源数据库举行发布，不如更正确地将“发布”界定为对文献信息的收录与再传播。裁判者一样平常以为，这类网站的全部者和/或管理者均在业内极具公信力，而且多数从属于大型出书团体，在没有反证的环境下，对其公开文献信息的真实性一样平常可以予以承认。
别的，固然该信息在举证过程中是以泉源于互联网的情势提交，但该信息实质上是对印刷类出书物的收录与再传播，因而以互联网为载体存在的文献内容可以等同于印刷类出书物，而且思量到这类网站收录、发布文献信息规则具有较高简直定性，在已确认相干文献内容的信息载体真实的环境下，裁判者一样平常会将该文献在印刷类出书物上明白记录的印刷日视为其公开日，而无须思量网站的收录时间或发布时间。
比方，在另一无效案件中[9]，哀求人提交了证据4（涉及标题名为“时尚玻璃器皿的聚汇--利比产物展厅暨鸡尾酒调酒师培训中心揭幕”的文章网络打印件)，哀求人主张证据4可通过百度搜刮文章标题或是直接进入https://www.cqvip.com通过文章标题直接搜刮得到，其上表现“《中国食品》2007年第7期12-12页”字样，并以为《中国食品》2007年第7期出书时间即为公开时间。专利权人对该证据提出贰言。上述证据经口头审理当庭核实，确认核实的内容与证据4雷同，其上表现“《中国食品》2007年第7期12-12页”字样。
在本案中，证据4泉源于维普网，专利复审委员会以为，该网站作为一个知识资源的数据服务平台具有精良信誉，而且对于原始期刊杂志等的数据加工的真实性及正确性也应具有相称高的要求，在专利权人未提供其他证据足以证明所涉及的文章及其出处与网页所示内容及标注的“《中国食品》2007年第7期”不符的环境下，专利复审委员会承认了文章及其出处的真实性，同时，上述文章随着《中国食品》2007年第7期的印刷出书而公开，专利复审委员会人未可以将2007年12月31日视为该证据的公开日。
在第二类信息发布主体为肴杂型的案件中，裁判者一样平常以为具体可分为如下范例：以文档共享为重要服务内容的电子化阅读平台；交际类网站；电商类网站；以单向网络信息为重要内容的在线及时交换工具；以及别的信息发布交互性较强的网站。
对于这一类证据质料，真假认定不能一概而论，裁判者必要通过网站各自的运行机制与具体规则予以进一步观察：
1、该网站的管理权限怎样分配，特别是交互性强的网站，信息上传者、访问欣赏信息的用户都有何种权限；
2、该网站的信息上传、发布、修改的规则；
3、网站信息的存储方式等。
上述管理权限和用户权限一样平常是指对于特定范例的网络内容（差别的网络版块大概也具有差别的管理模式），网站是答应不特定的人发布相干信息还是仅答应特定用户发布相干信息，是让贡献信息内容的人直接将信息上传并发布到互联网，还是先由网站从贡献信息内容的人那边吸取后再由网站管理员同一发布，对相干信息是否举行考核，以及发布相干信息后公众访问权限如多么。假如由网站管理员考核并同一发布相干信息，且其发布时间多为服务器体系主动天生时间，那么裁判者一样平常以为发布举动的随意性较小，而真实程度较大。
所述信息上传、发布、修改规则，裁判者的主流观点以为，假如属于着名网站，一样平常其相干规则都比力明白，是否可以随意修改也比力轻易认定，假如不属于着名网站，则一样平常必要当事人提供相干证据用于证明该网站的上述规则，证据所涉信息是否轻易修改，进而判定其真实程度。
所述网站信息的存储方式是指从相干网络信息的存储位置，以及在网站服务器上从最初形成到该网络信息（实际上是副本）将要离开服务器发送到客户终端而在网站服务器上的存续过程。在这个过程中造成将要发送的网络信息与最初形成的网络信息不同等的缘故起因重要有：网络信息发布者的主动修改、第三人的恶意窜改和网站服务器故障。
通过以上分析不丢脸出，网站运行机制与具体规则的三个方面互有接洽，共同影响了所涉网络证据的真实性和公开日期的认定。为了进一步阐释裁判者上述主流观点，笔者也网络了两个涉及差别情况的典范案例予以先容和归纳。
在某一无效案件中[10]，哀求人提交了一份编号为（2013）浙杭钱证民字第4134号的公证书，对京东网站上的有关苏泊尔聚能星不锈钢压力锅的贩卖环境举行了公证，此中表现的公开售卖时间早于涉案专利的申请日。哀求人主张该份证据中的产物图片与涉案专利的区别为施以一样平常留意力不能察觉到的局部渺小差别，因此二者属于实质雷同的表面计划，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。该份公证书中记录了署理人在公证处登录互联网，进入京东商城，输入“聚能星”举行搜刮后，在搜刮结果页面点击进入“苏泊尔22cm聚能星不锈钢压力锅YW22NI”的产物售卖页面，点击该页面下部评价栏中的“有晒单（22）”，此中名为“老熊FC”的会员于“2011-02-1413：13：01”发表了“［晒单贴］用料比力好，但代价贵”的帖子，并在帖子中表现了产物图片。
对于此类泉源于电商网站的证据质料，裁判者通常也要思量该电商网站的着名度以及网站运行机制。本案中，专利复审委员会以为，京东商城为国内着名的网络买卖业务平台，而且在该买卖业务平台中的“晒单”功能较为明白，买家在京东商城上发表的对其所购产物的评价会通过简单考核后方可发布，其发布时间通常由服务器主动天生，该晒单贴一经发布不得修改或删除。由此可见，裁判者一样平常以为，对于着名度较高以及运行机制明白的网站，一旦确认在该类网站所发布的信息一经发布即不得修改则可以确定发布时间与发布内容的原始对应性，在没有相反证据予以反驳的环境下，可以确认上述信息发布的真实性、公开性以及相应的公开时间。
在另一无效案件中[11]，哀求人提交了一份广东省深圳市盐田公证处出具的（2014）深盐证字第4726号公证书（含光盘），并主张：该份公证书表现翔大模子公司的摄像机在台湾露天拍卖网上举行公开贩卖，公证书中第1-20页公开的活动摄像机，网址为https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，上述产物的公开出售日期早于涉案专利申请日，该产物图片与涉案专利的区别为施以一样平常留意力不能察觉到的局部渺小差别，因此二者属于实质雷同的表面计划，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。专利权人随后提交了一份广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第146359号公证书，并主张：该公证书表现翔大模子的摄像机AV线在台湾露天拍卖网上举行公开贩卖，网址也为https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，同样的网址表现所售商品图片和名称、代价均已修改，而原位置所对应的上架时间以及贩卖记录并不改变。因此，专利权人以为：哀求人所提供的购物网站上的店肆的商品图片和阐明笔墨均可随时修改，而不改变上架时间以及贩卖记录。因此，仅从该网站上的商品图片连合贩卖记录并不能证明哀求人的主张。
在本案中，两边当事人争议的核心在于证据1中相干摄像机产物的上架时间是否真实可靠。专利复审委员会以为，www.ruten.com.tw为台湾露天拍卖网的网站地点，用于提供商品商情、发布广告等，从该网站的设置内容来看，其属于贸易网站，其着名度不敷以使其被认定为属于信誉高的网站。再连合该网站发布信息的目标和方式来看，该网站的卖家可以或许在不改变上架时间和出价记录的环境下自行修改本身商品的各种信息，如反证1所证明的。因此，台湾露天拍卖网提供的信息的发布日期具有肯定程度的不确定性，换句话说，在现有证据下，不敷以确认证据1型号为“SJ400O”的摄像机的发布时间和图片的原始对应性。
由此可见，裁判者一样平常以为，对于着名度不高且网站运行机制和规则不明白的电商类网站，哀求人应进一步完成相应举证责任，比方对于网站的具体运行机制，修改权限或通过其他佐证证明卖家所售产物为公众所知等等。假如哀求人未尽到上述举证责任，则在专利权人提交反证环境下，难以确认哀求人提交相干证据真实性和公开时间。
三、结语
泉源于互联网的证据质料真假难辨，给裁判者们带来了认定上的困难，很多时间存在“假作真时真亦假”的环境。在专利检察实践中，裁判者们已经摒弃了一揽子式地综合推定该证据质料所附载的信息是否构成现有技能或现有计划的判定方法，而一样平常思量一些趋于客观化的判定因素，从而判定该类证据的真实性和公开时间的认定，以均衡专利权人所享有的专利长处和公众通过网络传播信息得到的自由与长处。笔者对于裁判者如今的上述主流观点举行了具体梳理，以期对于各人正确把握裁判者的裁判标准有所助益。
[1]任伟：互联网信息对专利法的影响—兼论现有技能的公众可得到性，中国知网，2007-08-29。
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定。
[3]《最高人民法院关于实用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的表明》中第一百一十六条。
[4]《检察指南》（2010版）[1]第四部分第八章第5.1节。
[5]最高人民法院关于实用《中华人民共和国民事诉讼法》的表明第104条，（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次集会会议通过法释〔2015〕5号）
[6]同注1
[7]同注1
[8]第27334号无效决定
[9]第25648号无效决定
[10]第21794号无效决定
[11]第25311号无效决定
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